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Antes de entrar en el estudio de la integración laboral y discapacidad, la primera pregunta que hay que responder es si existe alguna norma que defina persona con discapacidad, esto es, si jurídicamente existe el estatus o condición de persona con discapacidad, pregunta a la que se responde afirmativamente puesto que el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (en adelante LGPD) define persona con discapacidad aquélla que presenta “deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás” (artículo 4.1 LGPD).
Concreta el artículo 4.2 LGPD que “a todos los efectos, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por 100”.
Así pues, a efectos jurídicos, persona con discapacidad es la persona que tiene reconocida un 33 por 100 de grado de discapacidad.
El reconocimiento del grado de discapacidad ha de efectuarse “por el órgano competente en los términos desarrollados reglamentariamente”, reconocimiento que tiene “validez en todo el territorio nacional” (artículo 4.3 LGPD). Requiere pues, una resolución, un acto administrativo, de la(s) Administración(es) Pública(s).
Este desarrollo reglamentario es el contenido en el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad (en adelante RPD). Su régimen jurídico es el que se pasa a exponer a continuación.
La calificación del grado de discapacidad responde a criterios técnicos unificados, fijados mediante los baremos descritos en el anexo I del RPD. Los baremos valoran “tanto las discapacidades que presente la persona, como, en su caso, los factores sociales complementarios relativos, entre otros, a su entorno familiar y situación laboral, educativa y cultural, que dificulten su integración social” (artículo 4.1 RPD).
El grado de discapacidad se expresa en porcentaje (artículo 4.2 RPD).
La valoración de la discapacidad se realiza mediante la aplicación de los baremos contenidos en el apartado A del Anexo I RPD (artículo 5.1 RPD). La valoración de los factores sociales complementarios se obtiene a través de la aplicación del baremo establecido en el apartado B del Anexo I y valora, entre otros factores, el entorno familiar, la situación laboral y profesional, los niveles educativos y culturales, así como otras situaciones del entorno habitual de la persona con discapacidad (artículo 5.2 RPD).
Para la determinación del grado de discapacidad, el porcentaje obtenido en la valoración de la discapacidad se modifica, en su caso, con la adición de la puntuación obtenida en el baremo de factores sociales complementarios, sin que ésta pueda sobrepasar los 15 puntos. El porcentaje mínimo de valoración de la discapacidad, sobre el que se podrá aplicar el baremo de factores sociales complementarios, no podrá ser inferior al 25 por 100 (artículo 5.3 RPD).
La competencia para reconocer el grado de discapacidad la tiene atribuida los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas a quienes se hubiere sido transferido las funciones y servicios en materia de calificación de grado de discapacidad que tenía encomendada la Entidad Gestora de la Seguridad Social, es decir, el (actual) Instituto de Mayores y Servicios Sociales (IMSERSO); todas ellas tiene transferida esta competencia, excepto, Ceuta y Melilla (artículo 6.1 RPD).
El reconocimiento del grado de discapacidad por estos órganos reposa sobre un dictamen técnico-facultativo que elaboran los equipos de valoración y orientación (los conocidos como EVOS) integrados, al menos, por un médico, un psicólogo y un trabajador social, conforme a criterios interdisciplinarios (artículo 8.1 RPD).
Las funciones de los EVOS están establecidas en el artículo 8.2 RPD, a saber:
a) Efectuar la valoración de las situaciones de discapacidad y la determinación de su grado, la revisión del mismo por agravación, mejoría o error de diagnóstico, así como también determinar la necesidad de concurso de otra persona para realizar los actos esenciales de la vida diaria y las dificultades para utilizar transportes públicos colectivos.
b) Determinar el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión del grado de discapacidad por agravación o mejoría.
c) Aquellas otras funciones que, legal o reglamentariamente sean atribuidas por la normativa reguladora para el establecimiento de determinadas prestaciones y servicios.
La valoración de las situaciones de discapacidad y la calificación de su grado se efectuará previo examen del interesado por los EVOS (artículo 9.1 RPD) quienes “podrán recabar de profesionales de otros organismos los informes médicos, psicológicos o sociales pertinentes para la formulación de sus dictámenes” (artículo 9.2 RPD).
El dictamen-propuesta del EVO “deberá contener necesariamente el diagnóstico, tipo y grado de la discapacidad y, en su caso, las puntuaciones de los baremos para determinar la necesidad del concurso de otra persona y la existencia de dificultades de movilidad para utilizar transportes públicos colectivos” (artículo 9.3 RPD)
Los responsables del órgano correspondiente de las Comunidades Autónomas a quienes hubieran sido transferidas las competencias en materia de valoración de situaciones de discapacidad y calificación de su grado -o, en su caso, los Directores Territoriales de Ceuta y Melilla-, dictarán “resolución expresa sobre el reconocimiento de grado, así como sobre la puntuación obtenida en los baremos para determinar la necesidad del concurso de otra persona o dificultades de movilidad, si procede” (artículo 10.1 RPD). El reconocimiento de grado de discapacidad se entiende producido “desde la fecha de solicitud” (artículo 10.2 RPD).
El grado de discapacidad puede ser objeto de revisión “siempre que se prevea una mejoría razonable de las circunstancias que dieron lugar a su reconocimiento, debiendo fijarse el plazo en que debe efectuarse dicha revisión” (artículo 11.1 RPD). Especifica el RPD que “no se podrá instar la revisión del grado por agravamiento o mejoría, hasta que, al menos, haya transcurrido un plazo mínimo de dos años desde la fecha en que se dictó resolución, excepto en los casos en que se acredite suficientemente error de diagnóstico o se hayan producido cambios sustanciales en las circunstancias que dieron lugar al reconocimiento de grado, en que no será preciso agotar el plazo mínimo” (artículo 11.2 RPD).
Contra las resoluciones definitivas sobre reconocimiento de grado de discapacidad, y su revisión, “los interesados podrán interponer reclamación previa a la vía jurisdiccional social” (artículo 12 RPD) de conformidad con lo establecido en los artículos 2.o) y 71 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social.
En su virtud, para el reconocimiento de la condición de persona con discapacidad se requiere de una resolución expedida por el órgano competente que la reconozca en un determinado grado. Reconocida tal condición, ya se tiene por cumplido este requisito para acceder a las prestaciones, servicios y beneficios previstos por el ordenamiento interno para estas personas.
Quedaría ya por zanjada esta cuestión sino fuera porque el artículo 4.1 LGPD establece, como la normativa previa a la que deroga expresamente, que “se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por 100 los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad”.
Parece pues que homologa automáticamente al 33 por 100 las situaciones de incapacidad permanente total, absoluta y gran invalidez, así como las específicas de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad del Régimen Especial de Clases Pasivas, cuando, a nuestro entender, una realidad (la discapacidad) no es igual a la otra (la incapacidad permanente), son conceptos distintos.
Efectivamente, siempre he mantenido desde mi tesis doctoral, la autonomía conceptual de la discapacidad, con el ánimo de mantener una realidad social que ha de ser protegida por todos, especialmente por el legislador, pues por mucho que avance la ciencia -esperemos que así sea- las enfermedades congénitas o adquiridas existen, y no como una categoría abstracta, sino que tras ellas hay personas que padecen una discapacidad grave y/o profunda, cuya forma de vida puede ser incluso, a veces, sólo vegetativa, pero que tienen una dignidad, la misma que todo ser humano por el hecho de ser persona (artículo 10.1 Const.); por ello, han de ser protegidas especialmente siendo, absolutamente necesarias, medidas específicas de protección únicamente destinadas a las personas con discapacidad.
En su virtud, se ha defendido la diferencia conceptual entre discapacidad e incapacidad, especialmente, la permanente del sistema de la Seguridad Social puesto que aquélla refiere a la dificultad de integración social y laboral y ésta (solo) a la integración laboral.
¿En qué estamos pensando? Principalmente en las discapacidades psíquicas. No hay más que visitar un centro de atención de minusválidos psíquicos gravemente afectados (CAMP) o, incluso un centro ocupacional, para constatar que no es lo mismo una incapacidad que una discapacidad. No hay más que comparar un paralítico cerebral, un síndrome de Down, un autista (enfermedades, casi todas ellas, que dependen del azar genético, o de un siniestro sufrido por la trabajadora embarazada, o de un instante en el momento del parto) con una persona que ha tenido un infarto, aunque le haya dejado parte del corazón necrosado, o que haya padecido un cáncer, pues, aunque son también situaciones muy graves, su realidad social no es la misma; aquéllos, no sólo tienen dificultades laborales, sino también educativas y sociales, en su más extensa expresión. Negar esta evidencia implica ir contra la realidad, con lo que ello comporta, pues una sociedad que no instaure e individualice esta protección específica, es una sociedad en regresión y retrocesos sociales.
Como bien señala el Tribunal Supremo son distintos los “propósitos de protección que persiguen las normas de protección de la discapacidad y la acción protectora de la Seguridad Social en el ámbito de la incapacidad permanente. La definición de los grados de incapacidad permanente a efectos de Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo; en cambio, la definición de la discapacidad incluye…otras dimensiones de la vida social, como son la educación y la participación en las actividades sociales, económicas y culturales. La coincidencia de los respectivos campos de cobertura de una y otra legislación puede ser amplia; y el legislador puede establecer una asimilación o conjunción de los mismos…Pero, junto a estos espacios de coincidencia, hay otros que corresponden privativamente bien a la Seguridad Social bien a la protección de los discapacitados, y cuyos beneficiarios han de ser determinados, en principio, mediante los procedimientos establecidos en uno y otro sector del ordenamiento social”.